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一、在談判階段或者招投標(biāo)階段關(guān)注的要點(diǎn)
按照《招投標(biāo)法》的規(guī)定：如果是強(qiáng)制性招標(biāo)的項(xiàng)目，就必須通過招投標(biāo)程序來簽訂合同，在這個階段，我國《招投標(biāo)法》是禁止實(shí)質(zhì)性談判的；如果不是強(qiáng)制性招投標(biāo)的項(xiàng)目，是可以直接談判簽訂合同的�，F(xiàn)實(shí)的情況是，大部分的項(xiàng)目，不管是強(qiáng)制性的還是非強(qiáng)制性的，從表面上來看（不管背后有什么貓膩）都是通過招投標(biāo)的程序來簽訂合同。在招投標(biāo)階段，有四個問題值得注意：
1、審查【標(biāo)的物】的合法性，保證施工合同的效力；2、在投標(biāo)之前一定要對投標(biāo)文件中合同實(shí)質(zhì)性內(nèi)容進(jìn)行審查，以防中標(biāo)后進(jìn)退兩難；3、工程量差異風(fēng)險；4、履約能力失查風(fēng)險
1、審查標(biāo)的物的合法性，保證施工合同的效力
2005年開始實(shí)施的《施工合同司法解釋》確立了一個原則：施工合同無效，但建設(shè)工程經(jīng)竣工驗(yàn)收合格，承包人可以請求參照合同約定支付工程價款。這個解釋出臺之后，關(guān)于施工合同的效力問題，有被淡化的趨勢，有很多地方認(rèn)為，只要質(zhì)量合格就可以按照合同約定進(jìn)行結(jié)算，就可以不考慮合同效力。其實(shí)在這個問題上，有效和無效差距還是很大的。因?yàn)槌私Y(jié)算條款，還有其他很多條款，實(shí)務(wù)中，法院參照的范圍也是很窄的，不是參照合同里所有的條款，只是參照結(jié)算條款，有很多條款是跟結(jié)算有關(guān)，但不是結(jié)算條款，比如違約條款，墊資利息條款，欠款利息支付條款，簽證、索賠條款，這些條款都不是結(jié)算條款，但都涉及重大利益問題。
所以，在簽訂施工合同時，對合同效力的審查還是很有必要的。
《司法解釋》規(guī)定了五種無效的情形，分別是：
（一）承包人未取得建筑施工企業(yè)資質(zhì)或者超越資質(zhì)等級的；
（二）沒有資質(zhì)的實(shí)際施工人借用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)名義的；
（三）建設(shè)工程必須進(jìn)行招標(biāo)而未招標(biāo)或者中標(biāo)無效的；
（四）承包人非法轉(zhuǎn)包；
（五）違法分包建設(shè)工程。
2011年最高人民法院有一個《全國民事審判工作會議紀(jì)要》，又規(guī)定了兩種無效的情形：
（一）對按照“最低價中標(biāo)”等違規(guī)招標(biāo)形式，以低于工程建設(shè)成本的工程項(xiàng)目標(biāo)底訂立的施工合同，應(yīng)當(dāng)依據(jù)招標(biāo)投標(biāo)法第四十一條第（二）項(xiàng)的規(guī)定認(rèn)定無效。
（二）對建設(shè)工程施工合同中有關(guān)違反工程建設(shè)強(qiáng)制性標(biāo)準(zhǔn)，任意壓縮合理工期、降低工程質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)的約定內(nèi)容，應(yīng)認(rèn)定為無效。
《解釋》和《紀(jì)要》規(guī)定了七種無效的情形。在這個地方，要特別說明的是，并不是說在這個領(lǐng)域里只有這七種情形是無效的，只能說這七種情形是最典型的情形，其他情形是否有效，還是要回到《合同法》規(guī)定的原則來進(jìn)行判斷。《合同法》第五十二條有下列情形之一的，合同無效：
（一）一方以欺詐、脅迫的手段訂立合同，損害國家利益；
（二）惡意串通，損害國家、集體或者第三人利益；
（三）以合法形式掩蓋非法目的；
（四）損害社會公共利益；
（五）違反法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定。
一共五項(xiàng)內(nèi)容，概括性、最常用的是第（五）項(xiàng)，是否違反法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定，再結(jié)合其它具體法律規(guī)定來判斷。
在幫助施工企業(yè)簽訂施工合同時，審查合同的效力是我們律師的基本業(yè)務(wù)，除了關(guān)注上述七種情形外，我關(guān)注最多的就是標(biāo)的物是否合法的問題。因?yàn)闃?biāo)的物是否合法，對合同的效力有很大影響。
我們知道，一個投資建設(shè)項(xiàng)目，從無到有要經(jīng)歷兩個階段：一個階段是投資決策階段，一個階段是項(xiàng)目建設(shè)階段。
我們考察一個項(xiàng)目的整個壽命周期，發(fā)現(xiàn)國家法律層面對項(xiàng)目的約束和規(guī)范是從城鄉(xiāng)規(guī)劃開始的，在投資決策這個階段還沒有哪一部統(tǒng)一的、具體的法律對投資過程和投資行為進(jìn)行約束和規(guī)范，只有宏觀經(jīng)濟(jì)政策的約束，只要符合宏觀經(jīng)濟(jì)政策，就是可以投資的。這里的宏觀經(jīng)濟(jì)政策是指《國務(wù)院關(guān)于投資體制改革的決定》（國發(fā)〔2004〕20號）
《城鄉(xiāng)規(guī)劃法》規(guī)定了建設(shè)用地規(guī)劃許可證和工程規(guī)劃許可證兩個標(biāo)志性法律文件，按照《城鄉(xiāng)規(guī)劃法》規(guī)定的程序，在申請領(lǐng)取建設(shè)工程規(guī)劃許可證前，已經(jīng)簽訂了國有土地使用權(quán)出讓合同。所以，有沒有取得建設(shè)用地規(guī)劃許可證和工程規(guī)劃許可證是衡量一個建設(shè)項(xiàng)目是否合法的重要標(biāo)志。我們現(xiàn)在的關(guān)注點(diǎn)是，實(shí)踐中，建設(shè)項(xiàng)目在沒有建設(shè)用地規(guī)劃許可證和工程規(guī)劃許可證的情況下簽訂的施工合同是否有效？這就涉及標(biāo)的物是否合法的問題。對這個問題法律或者《施工合同糾紛司法解釋》沒有作出明確規(guī)定。最高人民法院在《施工合同司法解釋討論稿》中曾經(jīng)做出無效的規(guī)定，但是最后通過的正式稿中卻將這條內(nèi)容刪除了。在實(shí)踐中遇到的關(guān)于這個問題的案例，大部分是被認(rèn)定為無效的。所以，這是一個應(yīng)該關(guān)注的要點(diǎn)。如果因?yàn)檫@一點(diǎn)，合同被認(rèn)為無效的話，那對于施工人來講是很冤枉的，因?yàn)闊o效的過錯主要在業(yè)主。這樣無效的情形對于施工人來說風(fēng)險也是非常大的，因?yàn)檫@樣的項(xiàng)目有很多都是墊資施工的。項(xiàng)目不合法，就不能行使優(yōu)先受償權(quán)，因?yàn)橘u不掉的，工程款的支付就成了大問題。這樣的項(xiàng)目現(xiàn)在很多，時下正在熱議的小產(chǎn)權(quán)房就是最典型的案例，另外還有地方政府非法操作的項(xiàng)目，也不在少數(shù)。
2、在投標(biāo)之前一定要對投標(biāo)文件中合同實(shí)質(zhì)性內(nèi)容進(jìn)行嚴(yán)格審查，以防中標(biāo)后進(jìn)退兩難
招投標(biāo)的工程項(xiàng)目，在招標(biāo)文件里有施工合同文本，工期、價格、質(zhì)量等這些實(shí)質(zhì)性條款是業(yè)主單方事先擬定好的，投標(biāo)人必須無條件的響應(yīng)，不能做任何修改，否則就會被廢標(biāo)，喪失競爭機(jī)會。一旦中標(biāo)就必須按照文本簽合同，這一點(diǎn)是有法律依據(jù)的。法律依據(jù)是《招投標(biāo)法》第46條。在投標(biāo)時要認(rèn)真研究這些實(shí)質(zhì)性條款，作風(fēng)險評估。能接受再投，不能接受就不要投標(biāo)了。但是有很多當(dāng)事人不知道這個規(guī)則，以為可以先中了標(biāo)再去談合同條件，這是錯誤的，也是非常危險的。有這樣一家浙江施工企業(yè)，中標(biāo)了一個BT項(xiàng)目，1個多億。投標(biāo)前沒有很好地看合同文本，到簽合同時問題來了，回報率很低，回購期超過5年，回購期間沒有利息，有很多費(fèi)用不能計入回購基數(shù)。這樣算下來，不掙錢。想改變合同條款，項(xiàng)目業(yè)主不同意，僵在那兒，到現(xiàn)在一年多了，還沒簽合同。簽的話，等于往坑里跳，不簽要承擔(dān)法律責(zé)任的，進(jìn)退兩難。
招投標(biāo)的過程，就是確定施工合同實(shí)質(zhì)性條款的過程，就是簽訂施工合同的過程。招投標(biāo)程序是一種特殊的要約和承諾過程，是背靠背，不是面對面的。招投標(biāo)過程中，以及中標(biāo)后簽訂書面合同時，是嚴(yán)厲禁止就實(shí)質(zhì)性問題進(jìn)行協(xié)商的。投標(biāo)是邀約，中標(biāo)通知書為承諾。這就給人一種錯覺，認(rèn)為招標(biāo)文件不是合同的內(nèi)容，可以不去管它。這個認(rèn)識是錯誤的。《招投標(biāo)法》第46條規(guī)定的非常明確：招標(biāo)人和中標(biāo)人應(yīng)當(dāng)按照招標(biāo)文件和中標(biāo)人的投標(biāo)文件訂立書面合同。而且在簽訂合同后，招標(biāo)人和中標(biāo)人不得再行訂立背離合同實(shí)質(zhì)性內(nèi)容的其他協(xié)議。這個條款規(guī)定的很明確：前堵后截，必須遵守招標(biāo)文件里的實(shí)質(zhì)性條款內(nèi)容。實(shí)務(wù)中這樣的情形很多，這是一個應(yīng)該注意的要點(diǎn)。
3、工程量差異風(fēng)險
工程量糾紛是施工合同糾紛案件中最常見的，而且是很典型的一類糾紛類型，有的是工程范圍約定不明確；有的是范圍明確，但是工程量計算有錯誤；有的是設(shè)計變更引起的；有的是工程量清單漏項(xiàng)引起的，總之有很多種具體的情形，我們不可能一一列出。關(guān)于工程量清單漏項(xiàng)的問題，也是很專業(yè)的問題，但是目前這種糾紛很多，而且這一個風(fēng)險點(diǎn)往往會導(dǎo)致施工方的重大損失，所以是要點(diǎn)之一。
先解釋一下什么叫工程量清單。在招標(biāo)時，業(yè)主要提供一張記載工程量信息的清單給每個投標(biāo)人，這個清單是把施工圖紙、招標(biāo)文件、現(xiàn)場情況、規(guī)范標(biāo)準(zhǔn)等技術(shù)經(jīng)濟(jì)資料所記載的工程量信息全部的集中反映在上面，一目了然，投標(biāo)人就在這張清單上填報價格，這就是工程量清單。這個清單是專門用于招投標(biāo)工程的，這個清單是所有投標(biāo)人共同的競爭平臺，是從西方發(fā)達(dá)國家傳過來的，2003年我們國家開始推行清單計價。從誕生到傳到我們國家，用了一百多年。我們以前用的定額計價，定額計價是沒有這張清單的。
按道理，這張清單應(yīng)該詳細(xì)、細(xì)化到每一顆螺絲釘?shù)钠放啤⒁?guī)格、型號、材質(zhì)，甚至細(xì)化到每一粒沙子，這樣才能讓投標(biāo)人報出詳細(xì)的價格。實(shí)務(wù)中，由于圖紙?jiān)O(shè)計深度、工程量巨大、計算繁瑣、復(fù)雜等因素的影響，再加上這張清單是由業(yè)主提供的，往往不能準(zhǔn)確反映真實(shí)的工程量，一般都會少于圖紙工程量，有的時候相差很多。報價是根據(jù)清單來報，但是合同承包范圍卻是圖紙范圍內(nèi)的全部工程量，圖紙工程量往往會多于清單工程量，這樣實(shí)際上有一部分活兒是白干的，尤其是在總價包死的合同中，這一點(diǎn)更為明顯。有這樣一個案例，投標(biāo)人報價按清單報的，投標(biāo)人報價時沒有對照圖紙核實(shí)工程量，合同按圖紙包死，簽約價總價3000萬，干完一算共計發(fā)生7000多萬，報價時漏掉了好幾千萬�？們r是包死的，漏項(xiàng)、錯項(xiàng)都在包死范圍內(nèi)，非常被動。
這個風(fēng)險點(diǎn)是工程量清單計價所特有的類型，從漏項(xiàng)產(chǎn)生的原因來看，這類糾紛會長期存在。我們?yōu)槭裁匆P(guān)注這個問題？因?yàn)?/span>，工程量問題表面上看是一個技術(shù)問題，實(shí)際上會演變成一個法律問題。我們很多時候處理這類問題，顯得束手無策，無所作為，為什么？因?yàn)閷I(yè)障礙。因?yàn)檫@個專業(yè)障礙使我們無法進(jìn)入事實(shí)里邊去。
通過這個案件，我們應(yīng)該注意到，在招投標(biāo)階段，對于工程量清單誤差風(fēng)險要有清醒的認(rèn)識，一定要對照圖紙核實(shí)工程量，并且要有應(yīng)對措施，比如，不平衡報價，充分評估風(fēng)險合理報價等，以免承擔(dān)漏項(xiàng)帶來的巨大風(fēng)險。就像剛才的例子一樣，這是很大的一個風(fēng)險點(diǎn)。
4、履約能力考查
建筑市場很不規(guī)范，誠信缺失，甚至突破道德底線。拖欠工程款已經(jīng)成了普遍的社會問題。所以工程款的支付存在很大的不確定性。
前些年，在山東有一起結(jié)算糾紛。一個個人租了很大一個經(jīng)營場所，然后找一家建筑企業(yè)墊資裝修，裝完了，沒錢給工程款，經(jīng)營項(xiàng)目運(yùn)轉(zhuǎn)不好，資金很緊張，經(jīng)營不下去，天天有人追債，后來老板跑了，房子不是他的。幾百萬仍里頭了。到現(xiàn)在都找不到人，當(dāng)初還是朋友介紹的工程。
去年一個老板在葫蘆島干的軍事工程，保密的，據(jù)說是跟導(dǎo)彈有關(guān)系，干完了沒錢給，要起訴。要我風(fēng)險代理，我不作風(fēng)險代理的。他找了律師，遇到一個問題，造價鑒定，缺一部分圖紙，法官讓部隊(duì)提供，部隊(duì)說保密，現(xiàn)場也保密，檔案資料也保密，圖紙不讓看，實(shí)物、現(xiàn)場也不讓看。法官說我惹不起部隊(duì)，沒轍了，你自己找圖紙吧。
這樣的風(fēng)險就是在簽約時對風(fēng)險估計不足，選擇項(xiàng)目不當(dāng)，支付條款設(shè)計不利導(dǎo)致的。這類項(xiàng)目是不能墊資的，干多少活給支付多少錢，不支付就停工，損失就沒那么大了。
以上這四個問題，是我們在談判或者招投標(biāo)階段應(yīng)該關(guān)注的幾個要點(diǎn)。下面我們看一下在合同簽訂階段應(yīng)該關(guān)注的要點(diǎn)。
二、合同簽訂階段要點(diǎn)
有四個問題：1、標(biāo)的物描述問題；2、保證招標(biāo)圖紙與合同圖紙一致 招標(biāo)范圍與合同范圍一致；3、盡量不設(shè)定階段性工期，也不設(shè)定階段性質(zhì)量驗(yàn)收約束；4、要特別注意審計條款或者業(yè)主單方審價條款風(fēng)險。
1、標(biāo)的物描述問題
這個問題，大家聽起來可能比較新鮮，因?yàn)閷?shí)務(wù)當(dāng)中，雖然每個合同都會涉及標(biāo)的或者標(biāo)的物描述問題，但是因?yàn)槟切﹤�標(biāo)的或者標(biāo)的物比較簡單，通常被我們忽略。比如，買冰箱、彩電、空調(diào)、汽車，因?yàn)樯唐范紨[在現(xiàn)場，而且都標(biāo)準(zhǔn)化了，只要說出品牌、型號，這個具體的商品就確定下來了，不需要對標(biāo)的物進(jìn)行更多的、更詳細(xì)的描述，也不會發(fā)生歧義。但是建筑物不行。因?yàn)榻ㄖ餂]有標(biāo)準(zhǔn)化，不能批量重復(fù)生產(chǎn)，只能現(xiàn)場加工制作，每個建筑物都是獨(dú)一無二的，即使用同一套圖紙，同一個施工隊(duì)伍，也造不出一模一樣的東西。
我們知道，合同的標(biāo)的物是權(quán)利義務(wù)的核心。權(quán)利義務(wù)都是圍繞這個標(biāo)的物來形成的。施工合同的標(biāo)的物是建筑物，施工過程是建筑物從無到有的，逐步成型的過程。在合同中必須對它進(jìn)行準(zhǔn)確的描述，才能準(zhǔn)確確定雙方的權(quán)利和義務(wù)。
我們看看在施工合同中是如何描述標(biāo)的物的？
一般描述分為四個方面：
第一個方面是文字描述，包括：工程名稱、工程地點(diǎn)、工程內(nèi)容、合法手續(xù)、承包范圍等；
第二方面是圖紙描述；
第三方面是施工組織設(shè)計描述，這個描述會告訴我們，圖紙變成實(shí)物的措施和過程；
第四個方面是工程量清單描述，這個描述是對工程量最集中，對項(xiàng)目特征最詳細(xì)的描述，根據(jù)這張清單，投標(biāo)人能夠報出價格；
第五個方面是規(guī)范標(biāo)準(zhǔn)、法律法規(guī)描述，一般不代表工程量，只是對質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)的描述。
上述四個方面我們主要關(guān)注的要點(diǎn)有兩個：
一個是承包范圍，這個范圍代表施工的事實(shí)邊界，邊界不清，會有糾紛的。
另一個是圖紙的設(shè)計深度，設(shè)計深度就是指圖紙的詳細(xì)程度。
建筑圖紙的設(shè)計分為三個階段，方案設(shè)計、初步設(shè)計和施工圖設(shè)計。
施工圖審計是最具體的設(shè)計，設(shè)計深度能夠達(dá)到準(zhǔn)確計算工程量的地步，方案設(shè)計和初步設(shè)計是在創(chuàng)意階段的設(shè)計，最多占總工作量的40%--50%。設(shè)計深度涉及到工程量的準(zhǔn)確計算問題，設(shè)計能否對標(biāo)的物準(zhǔn)確量化的問題，是案件的事實(shí)問題，我們必須關(guān)注。
在我們簽訂施工合同的時候，要爭取做到范圍邊界明確、清晰，不丟項(xiàng)、不重復(fù)，內(nèi)容具體、特征描述準(zhǔn)確，以減少糾紛。
2、保證招標(biāo)圖紙與合同圖紙一致；招標(biāo)范圍與合同范圍一致
這也是一個很實(shí)務(wù)的問題，很多工程在招投標(biāo)，甚至在簽合同的時候，施工圖紙都沒有出來或者沒有出全，這樣的話，招投標(biāo)或者簽訂合同所涵蓋的工程范圍、工程內(nèi)容都不明確，在履行合同，尤其是在結(jié)算時會有很多爭議。這種情況主要出現(xiàn)在三邊工程里邊。
上面我們已經(jīng)說過，招投標(biāo)的過程就是合同實(shí)質(zhì)性條款確定的過程，價格和價格調(diào)整方式都是通過招投標(biāo)程序定下來的，招投標(biāo)文件的內(nèi)容與最終簽訂的施工合同是有邏輯關(guān)系的，簽訂合同只不過是將這些實(shí)質(zhì)性條款用書面形式固定下來。實(shí)務(wù)中，一般都是合同里簽訂的范圍比招標(biāo)時的范圍大了許多，但是工程款沒有增加。比如，招標(biāo)時用的是白圖，簽合同時用的是藍(lán)圖，藍(lán)圖的工程量比白圖的工程量多了許多，如果是單價合同，工程量據(jù)實(shí)結(jié)算，可能沒有問題，但是如果是總價包死，可能就要有糾紛了。有些工程著急開工，正式的施工圖紙還沒有出來就招標(biāo)，招標(biāo)用的圖紙還是方案圖，甚至是草圖，價格方式、合同條款設(shè)計不合理，在結(jié)算工程款時，就導(dǎo)致了糾紛。實(shí)踐中這樣的糾紛是很多的，尤其是在固定總價合同中，因?yàn)椴铑~巨大，糾紛的可能性會更大。
我們對這個問題要特別注意，實(shí)務(wù)中這種糾紛很多。如果招標(biāo)圖紙與合同圖紙不一致，應(yīng)該盡量不要簽訂總價包死合同，最好是單價合同，工程量據(jù)實(shí)結(jié)算。如果是招標(biāo)范圍與合同范圍不一致，超出的范圍要按照增項(xiàng)處理。否則，業(yè)主會利用合同跟施工方扯皮。
3、盡量不設(shè)定階段性工期，也不設(shè)定階段性質(zhì)量驗(yàn)收約束
通常情況下，一個工程只約定一個總工期，約定開工日期和竣工日期，工程只要在總工期內(nèi)竣工驗(yàn)收合格即可。但是有的業(yè)主，要在總工期內(nèi)的某些節(jié)點(diǎn)上給你規(guī)定階段性工期，要求你在某一時間點(diǎn)必須施工到某一節(jié)點(diǎn)，否則要承擔(dān)違約責(zé)任。有的業(yè)主要求驗(yàn)收時必須一次驗(yàn)收合格，或者不能超過兩次。這樣的條款實(shí)際上是增加了施工方的義務(wù)，導(dǎo)致可能承擔(dān)階段性違約責(zé)任。在簽訂合同時，盡量避免這樣的條款。
4、要特別注意審計條款或者業(yè)主單方審價條款風(fēng)險
所謂審計條款，是在政府投資的工程中，上級主管部門的審計。政府一方一般都要加上一個審計條款，要求在結(jié)算時以審計結(jié)果作為結(jié)算的依據(jù)。也有的非政府業(yè)主要求以自己指定的造價咨詢機(jī)構(gòu)審核的結(jié)果作為結(jié)算依據(jù)，這樣的條款作為施工方肯定是不能接受的，如果是那樣的話，就等于結(jié)算時完全由業(yè)主說了算，業(yè)主方說多少是多少，等于施工方伸著脖子挨宰呀！斷然不能接受。這個條款可以改成以雙方共同委托的造價咨詢機(jī)構(gòu)審價的結(jié)果作為結(jié)算的依據(jù)，這才是公平的。
這其實(shí)是一個很老的問題，很多年前就存在著，到現(xiàn)在不但沒有改進(jìn)，好像還有加強(qiáng)審計條款的趨勢。在政府工程里，一般施工方跟地方政府關(guān)系都很不一般，所以這些施工方往往不把這樣的條款看做風(fēng)險，他們都認(rèn)為關(guān)系好什么事都好辦，實(shí)在不行公關(guān)嘛。
以上是簽約階段的四個問題。下面講一下合同履行階段注意的要點(diǎn)問題。
三、合同履行階段要點(diǎn)
作為一般的加工承攬合同，我們不去關(guān)注他的加工過程，我們只支付加工費(fèi)即可，加工過程跟我們支付的加工費(fèi)的多少是沒有關(guān)系的。但是施工合同則不同，施工過程與雙方的權(quán)利義務(wù)都有關(guān)系。雙方的實(shí)體權(quán)利都是在施工過程中逐漸確定下來的。
所以，我們除了關(guān)注施工合同的簽訂外，更要關(guān)注施工合同的履行過程，因?yàn)槭┕ず贤炗喌臅r候，是靜態(tài)的，合同約定的工期、價格、質(zhì)量都是目標(biāo)，施工的過程就是雙方履行義務(wù)的過程，工程竣工驗(yàn)收合格了，施工方交付最終成果，業(yè)主向施工方支付工程款。這個特點(diǎn)都是由于施工過程中的不確定性因素造成的，這些不確定性，對價格、工期、質(zhì)量產(chǎn)生影響。
施工書面合同告訴我們工期、價格、質(zhì)量這三大約束性目標(biāo)，施工過程告訴我們這三大目標(biāo)是怎么實(shí)現(xiàn)的，在實(shí)現(xiàn)這三大目標(biāo)的過程中出現(xiàn)了哪些影響權(quán)利義務(wù)的事件或者行為，這些記錄都是確定雙方權(quán)利和義務(wù)的證據(jù)。在這個階段，有太多的問題需要關(guān)注，這里有三個要點(diǎn)：1、工期問題；2、簽證和索賠；3、關(guān)注工程價款優(yōu)先受償權(quán)的適用條件
1、工期問題
工期條款是施工合同中的主要條款之一，它是要求施工方完成施工任務(wù)，交付合格標(biāo)的物的期限。工期是判斷是否違約、計算違約金、欠款利息的重要依據(jù)。實(shí)務(wù)中這種糾紛很多，所以我們要關(guān)注。
合同中，有計劃開工日期、計劃竣工日期，總工期的約定；施工中，有實(shí)際開工日、實(shí)際竣工日期。訴訟中，還有推定的開工日期和竣工日期。
合同中的開、竣工日期往往都是計劃開、竣工日期，沒有什么實(shí)際意義。實(shí)際開竣工日期才是有意義的。實(shí)際竣工日期還是行使優(yōu)先權(quán)的起始日。
但是法律或者合同中并沒有給出開竣工的定義，也沒有說明開竣工的標(biāo)志性行為是什么，所以經(jīng)常發(fā)生糾紛。有人認(rèn)為進(jìn)場就是開工，有人認(rèn)為打樁開始就是開工，有人認(rèn)為開工令或者開工報告記載的開工時間應(yīng)該是開工日期。都有一定道理，但都有一定問題，尤其是有糾紛的時候，肯定是各自主張對自己有力的說法。
對于開工日期這個問題，最好的做法是開工的時候，雙方做一個簽證，共同確認(rèn)某年年某月某日為正式實(shí)際開工日期，這是最簡單可行的辦法，最好把雙方共同確認(rèn)作為一個程序性條款寫在合同里。
關(guān)于實(shí)際竣工日期，也經(jīng)常有爭議，原因就是沒有統(tǒng)一的判斷標(biāo)準(zhǔn)。
《施工合同司法解釋》第十四條對如何確定實(shí)際竣工日期做出規(guī)定：
當(dāng)事人對建設(shè)工程實(shí)際竣工日期有爭議的，按照以下情形分別處理：
（一）建設(shè)工程經(jīng)竣工驗(yàn)收合格的，以竣工驗(yàn)收合格之日為竣工日期；
（二）承包人已經(jīng)提交竣工驗(yàn)收報告，發(fā)包人拖延驗(yàn)收的，以承包人提交驗(yàn)收報告之日為竣工日期；
（三）建設(shè)工程未經(jīng)竣工驗(yàn)收，發(fā)包人擅自使用的，以轉(zhuǎn)移占有建設(shè)工程之日為竣工日期。
這個問題規(guī)定的比較明確，實(shí)務(wù)中要注意的就是固定證據(jù)。驗(yàn)收報告的格式已經(jīng)標(biāo)準(zhǔn)化了，一定要使用范本，無論從形式到內(nèi)容都是很好的證據(jù)。關(guān)于轉(zhuǎn)移占有工程的日期，要能夠用證據(jù)固定下來，比如用照相、錄像、錄音、公正等所有能形成證據(jù)的辦法固定證據(jù)，來證明業(yè)主實(shí)際占有的事實(shí)。
2、簽證和索賠
簽證和索賠是建設(shè)工程合同里所特有的內(nèi)容，其它任何合同都沒有。因?yàn)槭┕み^程會影響合同價格和工期，簽證和索賠主要就是記錄這些變化的，這些變化主要涉及工程量、價格和工期，這是由施工合同的特點(diǎn)決定的。簽證和索賠一般只涉及合同之外增加的額外費(fèi)用或者工期。因?yàn)樯婕半p方的權(quán)利和義務(wù)，因此是雙方關(guān)注的焦點(diǎn)問題、要點(diǎn)問題。
3、設(shè)計變更與合同變更的區(qū)別
按照《合同法》的規(guī)定，依法成立的合同，雙方必須遵守，未經(jīng)雙方一致同意，任何一方都不得擅自變更合同。
但是按照工程慣例，業(yè)主享有設(shè)計變更權(quán)，設(shè)計變更不屬于擅自變更。
擅自變更合同，要承擔(dān)違約責(zé)任，設(shè)計變更應(yīng)屬工程索賠的范疇。比較兩種不同的變更，可以區(qū)分違約與索賠的不同。
4、關(guān)注工程價款優(yōu)先受償權(quán)的適用條件
關(guān)于工程價款優(yōu)先受償權(quán)，目前最權(quán)威的依據(jù)有四個：《合同法》第286條、《最高人民法院關(guān)于建設(shè)工程價款優(yōu)先受償權(quán)問題的批復(fù)》、《最高人民法院民事案由的規(guī)定》、最高人民法院辦公廳關(guān)于印發(fā)《全國民事審判工作會議紀(jì)要》。
《合同法》第286條規(guī)定了兩點(diǎn)內(nèi)容：
一是首次提出了工程價款優(yōu)先權(quán)的概念；
二是規(guī)定了行使優(yōu)先權(quán)之前的催告程序。
《批復(fù)》規(guī)定了四點(diǎn)內(nèi)容：
一是工程價款優(yōu)先權(quán)優(yōu)于抵押權(quán)和其他債權(quán)；
二是房屋買受人對工程價款優(yōu)先受償權(quán)的對抗權(quán)；
三是優(yōu)先受償?shù)墓こ虄r款范圍受到限制，僅包括承包人為建設(shè)工程應(yīng)當(dāng)支付的工作人員報酬、材料款等實(shí)際支出的費(fèi)用，不包括承包人因發(fā)包人違約所造成的損失；
四是行使優(yōu)先權(quán)的期限限制為六個月，自建設(shè)工程竣工之日或者建設(shè)工程合同約定的竣工之日起計算。
《審判紀(jì)要》第（二）條：關(guān)于建設(shè)工程價款優(yōu)先受償權(quán)問題針對上述批復(fù)中的第四條優(yōu)先權(quán)的行使期限做了新的規(guī)定：
非因承包人的原因，建設(shè)工程未能在約定期間內(nèi)竣工，承包人依據(jù)合同法第二百八十六條規(guī)定享有的優(yōu)先受償權(quán)不受影響。承包人請求行使優(yōu)先受償權(quán)的期限，自建設(shè)工程實(shí)際竣工之日起計算；如果建設(shè)工程合同由于發(fā)包人的原因解除或終止履行，承包人行使建設(shè)工程價款優(yōu)先受償權(quán)的期限自合同解除或終止履行之日起計算。
《案由規(guī)定》把“建設(shè)工程價款優(yōu)先受償權(quán)糾紛”作為一個獨(dú)立的案由。
通過以上規(guī)定，在實(shí)務(wù)中應(yīng)該把握以下幾點(diǎn)：
1、行使優(yōu)先權(quán)必須是針對已經(jīng)欠付的工程款
2、行使優(yōu)先受償權(quán)必須先履行催告程序
3、在審判和執(zhí)行階段都可行使建設(shè)工程價款優(yōu)先受償權(quán)。
4、可以將優(yōu)先權(quán)作為一個獨(dú)立的案由提起訴訟
5、對優(yōu)先權(quán)有嚴(yán)格的限制期間，即6個月的除斥期間
6、優(yōu)先權(quán)高于其他債權(quán)和擔(dān)保權(quán)，但是在商品房工程中低于購買權(quán)
在實(shí)務(wù)中，業(yè)主經(jīng)常用以下辦法限制或剝奪施工方的優(yōu)先受償權(quán)，應(yīng)該引起高度注意：
（1）約定工程款的支付期限在喪失優(yōu)先權(quán)后。利用行使的前提是已經(jīng)欠付工程款，且行使期限是竣工后六個月。
（2）明確約定要求施工企業(yè)放棄優(yōu)先受償權(quán)。權(quán)利是可以放棄的，承諾或者約定是有效的，在簽合同時讓你承諾。
（3）在沒有竣工之前賣掉在建工程。利用行使期限的起點(diǎn)為竣工日，提前賣掉。
另外有一種情況，就是承發(fā)包雙方互相勾結(jié)，利用優(yōu)先受償權(quán)優(yōu)先于銀行抵押權(quán)的規(guī)定，逃避銀行債務(wù)。這是另外一個層面的問題。
